第2回 意思の連絡における従業員の行為と事業者の責任との関係をどう考えるべきか 奥村組土木興業事件を踏まえて

従業員の行為について事業者が独禁法違反の責任を負う場合

　独禁法違反の主体は原則として事業者であるが、たとえ代表者の行為でなくとも事業者に帰責すべき場合は多々存在する反面、あらゆる従業員の行為が常に事業者の行為であるとみなされてしまうのは事業者にとって酷で、社会的正義に反する結果となりかねない。従業員のいかなる行為について事業者が責任を負うのかという点は、主に不当な取引制限における情報交換に関して過去から議論がなされてきたが、令和早々、従前の公正取引委員会（以下「公取委」という）の見解と思われる主張を排斥した裁判例が登場した（奥村組土木興業事件（東京地裁令和元年5月9日判決・平成28年（行ウ）第453号））。

　昨今では事業者において独禁法コンプライアンス意識が高まっており、社内では当然のようにルール作りや教育等も行われている。しかし、事業者が人の集まりである以上、残念ながら、違法な行為をまったく根絶することはおそらく不可能である。そして、独禁法違反との関係では、たとえルール作りや教育等の予防策を徹底していたとしても、結果的に従業員が違反行為に加担してしまえば、当該予防策の徹底を理由として事業者が責任を免れることは制度上予定されていない。

　本稿は、上記裁判例を紹介し、事業者の責任の有無に関する境界線を考えることで、あるべき対応策を検討する一助としていただきたい、という趣旨で作成したものである。

奥村組土木興業事件の概要と争点

事案の概要

　この事案は、原告である奥村組土木興業株式会社が、被告である公取委が発した、他の事業者と共同して受注予定者を決定するなどしたという受注調整の事実を理由とする排除措置命令（公取委排除措置命令平成28年9月6日・平成28年（措）第9号。以下「本件命令」という）を争って、その取消しを求めた訴訟（以下「本件訴訟」という）である。

　いわゆるNEXCO東日本（東日本高速道路株式会社）東北支社が発注する東日本大震災に係る高速道路の舗装本復旧工事12件（以下「本件工事」という）に関する事案で、本件命令の対象事業者は原告を含め20社に及び、うち11社が課徴金納付命令（公取委課徴金納付命令平成28年9月6日・平成28年（納）第27号）を受けた ¹。

争点

　本件訴訟の争点は次の2点であったが、今回取り上げたいのは、「情報交換に関与した従業員による権限や行為が事業者による意思の連絡であると評価されるのはいかなる場合か」であるため、2点目に絞って検討する。

　そして、検討にあたっては、少なくとも本件訴訟の判決（以下「本件判決」という）で認定された次の事実を前提とする必要があり、下図と併せて参照いただきたい。

本件訴訟の争点と登場人物の関係図

本件判決の要旨

1. 　事業者間に「意思の連絡」があったというためには、ある事業者の従業員 ³ が他の事業者と接触した結果、当該従業員が得た自らの入札価格に影響を及ぼす情報が当該従業員から事業者の意思決定権者に報告され、意思決定権者の決定ないし事業活動に影響を及ぼしたことが主張立証される必要がある。


2. 　被告（注：公取委）は、意思の連絡の存否を認定するにあたっては、事業者間の合意が事業者の事業活動に実際に影響を及ぼした事実を要件として立証する必要はないなどと主張し、あたかも、受注調整に関与した者が事業者の事業活動に事実上の影響を及ぼすことができる立場にあればそれで足りるとするかのような主張をする。
   　しかし、事業者の従業員が他の事業者と接触する中で受注調整等に関する情報を得ていたとしても、それが当該従業員から事業者の意思決定権者に報告されず、事業者としての意思決定に何らの影響を及ぼさなかったのであれば、当該事業者の事業活動が相互に拘束されているとはいえず、事業者間に「意思の連絡」があったとはいえない。仮に、被告の上記主張が、事業者の事業活動に事実上の影響を及ぼすことができる立場にあればそれで足りるとするものであるとすれば、同主張は採用することができない。


3. 　もっとも、上記の影響を認定するにあたっては、入札に至るまでの従業員と他の事業者との間の連絡状況、これを踏まえた当該従業員の属する事業者および他の事業者の対応、当該従業員と同人の属する事業者の意思決定権者との関係、実際に行われた入札結果およびこれを受けた各事業者の対応など、入札の前後において認められる間接事実によって、事業者の意思決定権者が、従業員と他の事業者との間での情報交換等によって得た受注調整等に関する情報を把握していたと推認することができる。当該事業者が受注調整等に沿う行動をとったのであれば、事業者の意思決定権者が他の事業者に対してそのような受注調整には協力しない旨の意思を示したなどといった特段の事情のない限り、事業者間に「意思の連絡」があったと認めることができるといえ、このような意思が形成されるに至った経過や動機について具体的に特定されることまでを要するものではない。
   　受注調整等に関して認定されるべき要証事実は、事業者間で入札価格を事前に合意したことであり、入札価格に関する合意の形成過程等は要証事実そのものではない。

公取委の主張を排斥した意思の連絡に関する本件判決の考え方

　本件判決は、上記3−①、3−②のように述べて、実際の行為を行った従業員が本件工事の入札に関する原告の事業活動に事実上の影響を及ぼすことができる立場にさえあればよい（影響を及ぼしたか否かは問わない）と読める公取委の主張（以下「立場論」という）を排斥した。

　立場論と同様に、実際に与えた影響ではなく潜在的な影響力を重視したかのような規範は、過去の審判決においても垣間見ることはできる。
　たとえば、ポリプロピレンカルテルにおける判決（東京高裁平成21年9月25日判決・平成19年（行ケ）第35号等）は、「『意思の連絡』の趣旨からすれば、会合に出席した者が、値上げについて自ら決定する権限を有している者でなければならないとはいえず、そのような会合に出席して、値上げについての情報交換をして共通認識を形成し、その結果を持ち帰ることを任されているならば、その者を通じて『意思の連絡』は行われ得るということができる」と述べ、持ち帰ることを任されていたかという立場を重視しているようにも読める。また、この規範を参照した審判も確認できる ⁴。
　さらに、公取委の幹部（元幹部を含む）が執筆し2017年に出版された書籍においては、「個人は事業者の事業活動について事実上の影響を及ぼすことができる立場の者であることをもって足り」る ⁵、「事業者としての活動や判断に一定の影響力を与えることのできる事実上の立場・役割があればいい」「個人は、問題となっている事業者の事業活動について事実上の影響を及ぼすことができる立場の者であれば足りるのであるから、『出席して…その結果を持ち帰ることを任されている』場合でなくてもよいと考えられる」⁶ などと記載されており、立場論に拠っている。

　しかし、違反行為の主体であってその前提となる意思決定の主体が事業者である以上、事業者として独禁法に違反するような意思決定を行ったと認定できるのかを追求することこそが必要なはずである。そうであれば、代表者のようにその者の行為すなわち事業者の行為といえるようなごく例外的な場合を除き、立場論のような形式的な規範をもって事業者に責任を負わせるのは、理屈上の説明が困難であるようにも思われる。

　上記ポリプロピレンカルテルにおける判決も、事業者の事業活動に実際に影響を与えたか否かを一切問わないものとは必ずしも読めない。また、公取委の元幹部による脚注6の引用元書籍の改訂版が2022年に出版されたが、当該改訂版においては、本件判決を是とする趣旨であるかは定かでないものの、「事業者としての活動や判断に一定の影響力を与えていればいい」に内容が変更され、かつ上記記載に続けて「…最終決定権者に諮る案の作成に影響力を行使できる者が、当該事業者の事業活動に影響を与えていれば、…」という内容が追記されるなど ⁷、立場論からの軌道修正がなされている。

　また、理屈を離れて一般的な常識に照らしても、（事業者に与えた実際の影響を無視した）立場論で足りるとすると、純理論的には、そのような立場にある従業員が入手した情報を事業者内で一切伝達しなかったとしても、個人間の個人のやり取りのみをもって事業者間に意思の連絡があったと評価されてしまうこととなるが、これはいかにも不当な結論である。もちろん、仮にそのようなケースが実際に争われることになれば、特段の事情などの例外によって事業者を救済するという調整が図られるのかもしれないが、こういった調整がなければ妥当な結論を得られないこと自体、規範として難があるように思われる。

　そもそも本件訴訟においては、公取委自身も、立場論に続けて「本件工事の入札に関する原告の事業活動に事実上の影響を及ぼすことができる立場にあるA2らが、実際に本件工事の入札に関してEから得た情報を原告の意思決定プロセスに反映させたという事実を裏付けるものといえる」と述べて、いわば予備的に、実際に影響を及ぼしたことについても主張していた。

　なお本件判決は、結論としてはA2とEとの間の合意が原告の入札価格の決定過程に影響を与えた事実を認定し、意思の連絡があったと判断して原告の請求を棄却した。上記3−③のとおり、影響があったと認定するうえでは、要証事実は事前の合意であってその形成過程等ではないという整理を前提に、具体的な特定までは要求しないのが本件判決のスタンスである。そして、このスタンスからすれば、本件訴訟の事実関係の下では、種々の間接事実から、影響があったと推認することは何ら不自然ではないように思われる ⁸。

意思の連絡の判断に関する今後の実務に与える示唆

本件判決の実務への当てはめ

　本件判決は、公取委の命令に係る抗告訴訟におけるものであり、専属管轄権を有する東京地裁の裁判官3名によるものではあるが、さりとて一事例にすぎないことも事実である。そのため、本件判決から一般的な教訓をどこまで読み取ってよいかは明確ではなく、今後も公取委は立場論を堅持し続けるのかもしれない。

　しかし、少なくとも私見では、上記のとおり立場論に合理性はなく、また本件判決を契機に立場論がその勢力を失っていく可能性は否定できないと考えている。このように解しても、上記3−③で本件判決が示したように、事業者の事業活動に影響を及ぼしたことが要証事実なのであって、意思形成の過程は要証事実ではなく具体的に特定されることを要しないため、不当な結論を導くことになるとも思えない。
　では、仮に本件判決を前提とすれば、次の仮想事例においてはどのような整理になるであろうか。

　下図のとおり、A1の価格決定権限・A1の行動・Xの入札額への影響という各要素を変化させて5つのケースを検討すると、理屈の上では以下のような整理になるものと思われる。

仮想事例における「意思の連絡」の検討

事業者に求められる対応

　本件判決が今後のスタンダードとして定着するとは断言できないが、立場論の採否や事業者の事業活動への影響の有無も含めた判断は公取委や裁判所が行うことになるため、事業者としてはいずれにせよ自社でできることに注力するほかない。具体的には、平時・有事それぞれにおいて、たとえば以下のような対応をとることになるであろう。

（1）平時の対応

　違反行為を未然に防ぐとともに早期に発見するための努力を継続する。たとえば以下である。

• 独禁法コンプライアンスに関する啓蒙活動を行う。
• 情報交換ルールの整備および運用を徹底する。
• 内部通報制度の利活用を促進する。 等

（2）有事の対応

• 自社の従業員が競争事業者の従業員との間で不当な取引制限に該当し得る情報交換をしていたこと等が発覚した場合、自社の事業活動（たとえば入札の有無、入札額、値上額、値上幅、値上タイミング等）に影響があったか否かについて、社内におけるヒアリングや資料確認等によりただちに調査する。
• 仮に事業活動に影響があったと判断した場合、事業方針の変更（たとえば値上げを凍結する等）や課徴金減免申請制度・調査協力減算制度の利用を速やかに検討する。
• 他方、事業活動に影響がなかったと判断した場合、そうであるにもかかわらず公取委が行政処分に踏み切れば、立場論が不合理であることを前提に、主張立証の難易度その他種々の事情も勘案して裁判所にて争うことを検討する。

白石忠志教授のCommentary