第8回 談合組織への途中入会者について意思の連絡があったといえるか 大森工業事件（東京高裁平成23年6月24日判決）

　東京高裁平成23年6月24日判決（「本件判決」）は、不当な取引制限（談合）に係る違反行為期間の途中に談合組織に入会した大森工業株式会社（「大森工業」）について、不当な取引制限の要件である意思の連絡の存否が争われた事案である。公取委は、審判審決において意思の連絡があったと認めたのに対し、裁判所は、意思の連絡があったとは認定しなかった。
　公取委と裁判所とでは談合組織への入会に関する評価が異なっているが、以下では、公取委の判断が覆った要因について分析する。

本件の概要

事案の概要

　本件は、岩手県内に本店を置くA級建築業者106社による岩手県発注の特定建築工事一式に関する入札談合事件である。
　審判手続において、違反行為の存否、談合組織であるトラスト・メンバーズまたはTST親交会（「TST親交会等」）に途中参加した建築業者が違反行為に参加したか否か等が争われたが、公取委審判審決平成22年3月23日・平成17年（判）第14号（「本件審決」）においては、違反行為期間の途中で談合組織に入会した事業者を含めて不当な取引制限の成立が認められた。
　これに対し、大森工業が審決取消訴訟を東京高裁に提起したところ、本件判決は大森工業について意思の連絡を否定し、本件審決を取り消した。

談合組織に関する経緯

（1）盛岡支部A級会による受注調整と解散

　岩手県建設業協会盛岡支部建築A級会（「盛岡支部A級会」）の会員は、岩手県が指名競争入札の方法により発注する建築一式工事について、入札前に指名業者が「研究会」と称する会合を開催して話し合うなどして、受注調整を行っていた。しかし、いわゆる埼玉土曜会事件の摘発を契機に、岩手県建設業協会につながる組織のままでは受注調整を続けられないとして、盛岡支部A級会は、平成6年8月20日頃に解散した。

（2）トラスト・メンバーズの発足

　盛岡支部A級会の解散当時の会長らは、引き続き受注調整ができるよう、平成6年11月頃、トラスト・メンバーズを発足させ、岩手県内のA級建築業者77社が参加した。本件違反行為の始期とされた平成13年4月1日時点で97社が会員になっていた。

（3）岩手県による事情聴取とTST親交会への名称変更

　平成14年10月29日、トラスト・メンバーズが受注調整を行っている疑いがあるとの情報が岩手県に寄せられ、会長、副会長等が岩手県による事情聴取を受けた。
　平成14年11月13日に開催されたトラスト・メンバーズの役員会において、同年10月16日に開催された総会で承認されていたTST親交会への名称変更が確認され、同年11月25日付け文書により、同年12月1日から名称をTST親交会とすることが周知された。
　平成13年、14年ころ以降は、受注希望者間での調整がつかない案件や個別の案件において受注調整に応じない会員が出てきていた。

本件審決および本件判決の認定

本件審決の認定

　本件審決は、多数の関係者が受注調整ルールの存在を認めていること、対象期間に発注された133物件のうち63件で受注調整が行われていたことなどを挙げ、受注調整ルールに従って受注予定者を決定し、受注予定者が受注できるように協力する旨の合意（「本件基本合意」）が成立すると認定した。
　また、違反行為者の範囲については、

等を挙げ、TST親交会等の会員となった事業者は、特段の事情のない限り、同会が主として受注調整を行うことを目的とする組織であって、当該組織において実際に受注調整が行われており、自社もそれに参加することとなることを認識していたものと認めることができると判断した。

　そして、大森工業については、

から特段の事情は認められないとして、意思の連絡を認めた。

本件判決の認定

　 　本件判決は、本件審決が挙げた②から⑤までの事実は実質的証拠がないとしたうえ、

などとして、大森工業に本件基本合意による受注調整の認識があったとの実質的証拠はないと説示し、意思の連絡を否定した。

入札談合における意思の連絡の立証

入札談合における意思の連絡

　入札談合は、「基本合意」と「個別調整」の2層構造として認定されることが通常であり、その際、基本合意が違反行為、すなわち意思の連絡であり、個別調整は違反行為に付随する行為であって違反行為ではないとされる。
　基本合意については、社会的事実として基本合意が合意されることも皆無ではないが、多くの場合、そのような事実が認定されることなく、基本合意があるとの「評価」がなされている。この場合、基本合意は、いわばフィクションである。
　基本合意に途中参加したか否かは、当該事業者に関して基本合意に係る意思の連絡が認められるか否かによって判断される。これも多くの場合、社会的事実として基本合意に参加する旨の合意が認定されるものではなく、基本合意に参加したとの評価がなされている。

入札談合における意思の連絡の立証

　意思の連絡は事案に応じて様々な事実から立証されるが、入札談合における基本合意については、個別調整の立証を積み上げることにより基本合意を立証するという事例が多くみられる ¹。
　社会的事実として基本合意が存在しない場合や基本合意の成立から相当の時間が経過しており基本合意の成立状況の立証ができない場合には、個別調整の状況から共通の要素を抽出し、基本合意の内容を立証することになるものと考えられる。

入札談合における基本合意の立証構造の典型例

　基本合意に途中参加したか否かの立証についても、事案ごとの判断になるが、個別調整の状況は、意思の連絡が認められるか否かを左右する重要な事実であることが少なくないと考えられる。

本件判決が本件審決の判断を覆した勝因の分析

「談合組織への入会＝基本合意の認識・認容」論

（1）本件審決による「談合組織への入会＝基本合意の認識・認容」論の採用

　本件審決は、TST親交会等が談合組織であると認定し、TST親交会等の会員となった事業者は、特段の事情のない限り基本合意に係る意思の連絡が認められると説示し、大森工業についても、大森工業がTST親交会に入会した前後の個別調整の状況等から特段の事情が認められないとして、大森工業について意思の連絡を認め、大森工業がTST親交会に入会した以降は違反行為者であるとした。

　本件審決の認定のうち、基本合意の存否および基本合意の内容に係る認定については、主に個別調整の状況から判断されていると考えられるが、違反行為者の範囲、すなわち、基本合意を認識・認容した者の範囲は、基本的に談合組織のメンバーであるか否かによって判断されている。
　このような本件審決の判断は「談合組織への入会＝基本合意の認識・認容」論 ² と称すべきものである ³ 。

「談合組織への入会＝基本合意の認識・認容」論のイメージ

（2）本件判決による「談合組織への入会＝基本合意の認識・認容」論の否定

　これに対し、本件判決は、TST親交会等が談合組織であることや基本合意の成立を認めたものの、大森工業がTST親交会に入会した当時TST親交会を談合組織であると認識することができた根拠とされた事実を認定せず、「談合組織への入会＝基本合意の認識・認容」論を採用しなかった。

　本件判決が「談合組織への入会＝基本合意の認識・認容」論を採用しなかったのは事実認定の問題であるが、前記1-2のとおり、大森工業がTST親交会に入会した当時、TST新交会が談合組織であることを強く秘匿するとともに、実態としても受注調整機能が弱体化してきていたことが影響しているものと考えられる。

　また、談合組織に入会する典型的な動機は入札案件を受注することができるようになることであるが、大森工業がTST親交会に入会しても岩手県発注の特定建築工事一式を受注できる可能性がそれほど高くなるとはいえないことも、「談合組織への入会＝基本合意の認識・認容」論が妥当しにくかった事情と考えられる。

　本件判決に対しては、本件判決が「みんなで決めたルール」について本件基本合意を指すものであると理解することは困難であると認定したことを中心に批判が強い ⁴。

「談合組織への入会＝基本合意の認識・認容」論におけるインサイダーおよびアウトサイダー

　大森工業について意思の連絡を否定した本件判決の結論は、本件全体のアウトサイダーを含めた状況に照らせば、必ずしも妥当性に欠けるものではないように思われる ⁵。

　本件審決の採用する「談合組織への入会＝基本合意の認識・認容」論においては、談合組織に入会していないが受注調整に協力する協力的アウトサイダーは違反行為者とはされない。これは、違反行為者か否かの線引きを談合組織のメンバーか否かによって行っていることによる帰結である。
　しかし、協力的アウトサイダーは受注こそしていないものの、受注予定者が受注できるように協力しており、競争を制限する行為を行っている点において違反行為者と変わるところはない ⁶。
　他方、本件判決が「原告がTST親交会に入会した平成15年ころには、受注予定者からアウトサイダーに対する協力要請も行われていた反面、会員の中にも個別の案件において受注調整に応じない者もいる状態であったことが認められる」と認定するとおり、TST親交会の会員の中には受注予定者の受注に協力しない者もいた状況にあった。

　このように、大森工業がTST親交会に入会した平成15年頃は、TST親交会の会員のほうが協力的アウトサイダーよりも競争的な行動をとることがある状況にあり、TST親交会に入会することが競争を制限する行動をとることに直結するような明確な関係が認められなかったものと考えられる。
　そして、大森工業は、TST親交会に入会する以前に受注予定者から価格連絡等を受けて受注予定者の受注に協力しており、協力的アウトサイダーであった。TST親交会に入会した後に参加した入札においては受注予定者の受注に協力したとまでは認定されていないものの、これに協力していたとしても、受注予定者の受注に協力するという点においては、TST親交会への入会の前後で変わるところはない。

　本件基本合意への参加の有無の判断は評価の問題であり、事業者が競争を制限する行為を行っているか否かの状況はその評価の考慮事由となり得るものであるところ、受注調整に協力しないTST親交会の会員と協力的アウトサイダーの競争制限への関与のアンバランスも本件判決の判断に影響を与えた可能性があると考えられる ⁷。

まとめ

　本件は、個別調整への参加の有無によって違反行為者のすべてを認定することが必ずしも容易ではない事案であることから ⁸、「談合組織への入会＝基本合意の認識・認容」論によって違反行為者であるか否かを区分することは、事件全体の処理という点から首肯できる。
　しかし、談合組織の弱体化後に談合組織に入会した大森工業については、「談合組織への入会＝基本合意の認識・認容」論が成り立ちにくく、大森工業の入会目的が岩手県発注の特定建築工事一式の受注にないことが主張されたことも相まって、意思の連絡が否定されたものと考えられる。

おわりに

　入札談合における基本合意は、社会的事実の認定ではなく、評価であることが多く、中には、単に受注調整が認められた案件が何件かあることをもって基本合意と称したにすぎないとしか考えられないような事例もある。
　また、基本合意に参加した違反行為者の認定も同様に、評価の問題であることが多い。違反行為者の多い談合事案や違反行為の途中参加者がある事案などにおいては、全体についての認定が一部の者には当てはまりにくいこともある。 本件は、このようなひずみが違反行為者とされた事業者の勝因（公取委の敗因）になり得ることを示すものである。

白石忠志教授のCommentary