抱き合わせ販売の公正競争阻害性はどう判断されるか　不要品強要と他者排除の観点から 令和を展望する独禁法の道標5　第17回

独占禁止法上問題となる抱き合わせ販売とは

　抱き合わせ販売とは、「相手方に対し、不当に、商品又は役務の供給に併せて他の商品又は役務を自己又は自己の指定する事業者から購入させ…ること」（不公正な取引方法（昭和57年6月18日公正取引委員会告示第15号）（以下「一般指定」という）10項前段）をいう。

　この「不当」性（公正競争阻害性）については、田中寿編著『不公正な取引方法－新一般指定の解説』¹ において、「顧客の商品・役務の選択の自由を妨げるおそれのある競争手段であり、価格・品質・サービスを中心とする競争（能率競争）の観点からみて、不公正であること」、および「主たる商品の市場における有力な事業者が行って、従たる商品の市場における自由な競争を減殺するおそれ」という2つの側面が指摘されている。
　前者が①不要品強要（主たる商品・役務の需要者に不要品たる従たる商品・役務を購入させること）、後者が②他者排除（従たる商品・役務市場における他者を排除すること）に相当する。

　以下では、下図のケース（以下「参考ケース」という）を参考に、抱き合わせ販売の規制につき昭和、平成を振り返りつつ、令和を展望したい。
　参考ケースは、公正取引委員会令和2年相談事例集4 ² である。分析機器甲のメーカーX社が、自らが製造販売する分析機器甲に使用する自社製の消耗品AにICチップを搭載するとともに、当該分析機器甲に当該ICチップの認証機能を追加する行為について、当該分析機器甲に他社製の消耗品Aが用いられた場合に分析値が表示されないようにすること（第1の取組）と、当該場合に分析値を表示させたうえで「保証対象外」等の表示を行うにとどめること（第2の取組）の独占禁止法上の問題の有無が検討されたものである。

参考ケースの概要

昭和、平成の事例と令和の展望

不要品強要型の典型例 - 藤田屋（ドラゴンクエスト）事件

（1）事案の概要

　藤田屋（ドラゴンクエスト）事件 ³は、不要品強要型の典型例とされる。
　藤田屋は、家庭用電子玩具の二次卸売業者であるが、平成2年2月11日に発売開始されたゲームソフトであるドラゴンクエストIV（以下「ドラクエIV」という）を、平成2年3月末までの間に、一次卸売業者から約7万7,600本購入した。ドラクエIVは、前人気が高く、発売時には消費者が店頭に殺到することが予想されたため、小売業者は入荷量確保に躍起となる状況にあった。
　藤田屋は、このような状況において、ドラクエIVの販売にあたり同社に在庫となっているゲームソフトを処分することを企図し、過去の取引実績に応じた数量配分として約7万3,300本を販売することとしたうえ、過去の取引実績に応じた数量配分以上の購入を希望する小売業者に対しては、同社に在庫となっているゲームソフト3本を購入することを条件にドラクエIV1本を販売すること等を通知した。
　藤田屋は、かかる販売条件に応じて購入を希望した小売業者25店に対し、合計でドラクエIV約1,700本と在庫となっている他のゲームソフト約3,500本を抱き合わせて購入させた。

（2）公正取引委員会の判断

　公正取引委員会は、本件抱き合わせ販売は、ドラクエIVが人気の高い商品であることから、その市場力を利用して価格・品質等によらず他のゲームソフトを抱き合わせて販売したものであり、買手の商品選択の自由を妨げ、卸売業者間の能率競争を侵害し競争手段として公正を欠くと指摘した。そして、公正取引委員会は、本件抱き合わせ販売は、たまたま個々的に希望した者のみを対象とした単発的、偶発的なものではなく、組織的、計画的な面があることは否定できず、また、ドラクエIVが人気の高い商品であり、一般の小売業者はドラクエIVを1本でも多く確保したいと思っていた状況からみれば、実績配分以上のドラクエIVを希望する取引先小売業者は相当数あり、藤田屋が本件抱き合わせ販売の申込みをした小売業者は相当数に上ると思われると述べて、本件抱き合わせ販売は、公正な競争を阻害するおそれがあるとした。

（3）不当性の根拠

　本件は、被抱き合わせ商品が、藤田屋に在庫となっているいわば不人気ゲームソフトであることから、これを人気商品であるドラクエⅣと抱き合わせて購入させたことを不当性の根拠としたものである。

他者排除型の典型例 - マイクロソフト事件

（1）事案の概要

　マイクロソフト事件 ⁴ は、他者排除型の典型例とされる。
　事件当時の日本における市場シェアの状況は、表計算ソフトについては、マイクロソフト社の「エクセル」が平成5年ころから1位であった。これに対して、ワープロソフトについては、平成6年当時、ジャストシステム社の「一太郎」が1位、マイクロソフト社の「ワード」が2位であり、また、スケジュール管理ソフトについては、ロータス社の「オーガナイザー」が平成8年までは1位であり、マイクロソフト社の「アウトルック」の発売開始は平成9年であった。
　マイクロソフト社は、平成7年以降、富士通、日本電気、日本アイ・ビー・エム、コンパック等との間で、エクセルとワードをプレインストールまたは同梱させる契約を締結し、平成9年以降、さらにアウトルックをプレインストールまたは同梱させる契約を締結したところ、平成7年以降、ワープロソフト市場におけるワードのシェアが拡大し、平成9年度には第1位となり、また、スケジュール管理ソフト市場において、平成9年度にはアウトルックのシェアが第1位となった。

（2）公正取引委員会の判断

　公正取引委員会は、マイクロソフト社が、取引先パソコン製造販売業者等に対し、不当に、表計算ソフトの供給に併せてワープロソフトを自己から購入させ、さらに、取引先パソコン製造販売業者に対し、不当に、表計算ソフトおよびワープロソフトの供給に併せてスケジュール管理ソフトを自己から購入させているものであって、抱き合わせに該当するとした。

（3）不当性の根拠

　本件は、マイクロソフト社の行為により、従たる商品・役務の市場であるワープロソフトおよびスケジュール管理ソフトの市場における競争者が排除されるおそれが生じたことが、不当性の根拠とされたと解される。

近年の事例の傾向

　平成から令和にかけて抱き合わせ販売が問題となった主たる事例は、次表のとおりである。

抱き合わせ販売が問題となった主な事例（平成以降）

※表中の「〇」は、当該要素が検討されたことを示す。なお、あくまで筆者の私見である。

　これらの事例を見る限り、近年抱き合わせ販売が問題となった事例は、もっぱら他者排除が問題とされているように思われる。そこで、以下では、参考ケースも参照しつつ、抱き合わせ販売における不要品強要と他者排除につき検討する。

抱き合わせ販売の判断における不要品強要と他者排除の用いられ方

不要品強要の観点

　公正取引委員会は、「流通・取引慣行に関する独占禁止法上の指針」（以下「流通取引慣行ガイドライン」という）において、抱き合わせ販売について以下のように定めており、この注10は、不要品強要の観点を示したものと思われる。

　この点、藤田屋（ドラゴンクエスト）事件においては、ドラクエⅣが人気ゲームソフトであること（主たる商品の市場力）、抱き合わされたゲームソフトは在庫となっていたものであり不人気であったこと（従たる商品の特性）、ドラクエⅣの1本につき他のゲームソフト3本を購入することを条件付けたこと（抱き合わせの態様）、藤田屋が本件抱き合わせ販売の申込みをした小売業者は相当数に上ると思われること（行為の広がり）が考慮されており、前記流通取引慣行ガイドラインで挙げられた不要品強要の考慮要素に基づく判断がなされているといえそうである。

　もっとも、藤田屋（ドラゴンクエスト）事件より後のケースにおいては、不要品強要が抱き合わせ販売において検討されることが減っている。
　たとえば公正取引委員会平成17年相談事例集3（上記の表No.5事件）においても、不要品強要の観点について、「本件においてA社（筆者注：行為者）が検査機器に組み合わせて供給するのは、検査において使用する検査試薬であることから、企業等に対して不当に不利益を課すものとは認められない」として、不要品強要の観点について極めて簡単な検討のもとに不当性を否定しているのみである。

　また、そもそも、不要品強要は、主たる商品役務に関する「商品力」を使って従たる商品役務を押し付けていると捉えれば、優越的地位濫用規制の考え方で論ずべきとの指摘もある ⁵。
　なお、公正取引委員会は、たとえば、三井住友銀行事件（公取委勧告審決平成17年12月26日・平成17年（勧）第20号）において、三井住友銀行は、融資先事業者から新規の融資の申込みまたは既存の融資の更新の申込みを受けた場合に、金利スワップの購入が融資を行うことの条件である旨明示する等により金利スワップの購入を要請し、融資先事業者に金利スワップの購入を余儀なくさせる行為を行ったことにつき、優越的地位の濫用との認定をしている。
　かかる三井住友銀行の行為は、新規の融資または既存の融資の更新（主たる商品役務）に金利スワップ（従たる商品）を抱き合わせたと捉えれば、不要品強要型の抱き合わせ販売との構成もなしえたと思われる ⁶。

　以上のとおり、不要品強要は、抱き合わせ販売として問題とされることが近年減っていると思われ、他方で、優越的地位の濫用として問題とされることもありうる。
　参考ケースにおいても、従たる商品であるX社製の消耗品Aは主たる商品である分析機器甲にとり必要なものであることから、X社製の消耗品Aを購入させたことを一概に不要品強要とは言い切れないであろう。

他者排除の観点

　流通取引慣行ガイドラインは、前記のとおり、抱き合わせ販売について、「従たる商品の市場において市場閉鎖効果が生じる場合には」と定めているところ、市場閉鎖効果が生じる場合とは、非価格制限行為により、新規参入者や既存の競争者にとって、代替的な取引先を容易に確保することができなくなり、事業活動に要する費用が引き上げられる、新規参入や新商品開発等の意欲が損なわれるといった、新規参入者や既存の競争者が排除される又はこれらの取引機会が減少するような状態をもたらすおそれが生じる場合をいい、その判断においては、以下の事項を総合的に考慮するとされる（同ガイドライン第1部3 (1)、(2) ア）。

　そして、参考ケースにおいて、公正取引委員会は以下のとおり判断している。

　かかる判断は、日本の分析機器甲の製造販売市場においてX社が非常に有力であること（シェアが約60％に達する）、独立系メーカーの消耗品Aが割安でありシェアも増加傾向にあることを考慮しつつ、Ｘ社の各取組が消耗品Aの非純正品メーカーの事業活動に及ぼす影響（排除効果）につき検討したものであり、他者排除の検討手法として流通取引慣行ガイドラインに沿ったオーソドックスなものと思われる。

　なお、参考ケースにおいて、公正取引委員会は、甲の第1の取組を、抱き合わせ販売のみでなく、純正品と非純正品間の競争を不当に妨げるものとして、競争者に対する取引妨害（一般指定14項）にも当たると判断している。
　また、東芝エレベータテクノス事件（東京高裁平成5年7月30日判決、上記の表No.2事件）においても、東芝エレベータが、東芝製エレベータを設置している事業者に対して、交換部品の供給を遅らせたことにつき、抱き合わせ販売、競争者に対する取引妨害のいずれに当たるかが争点になっており、このことは、他者排除の性質を有する行為がいずれにも評価される場合があることを示している。

実務上の留意点

　前記3のとおり、不要品強要型、他者排除型の抱き合わせ販売については、それぞれの型の抱き合わせ販売に当たるか否かのみで検討が終わるのではなく、行為の本質を踏まえて適用法条が選択される傾向が見て取れる。これまで抱き合わせ販売に当たるか否かという分析がなされていた行為についても、より広く、優越的地位の濫用や、競争者に対する取引妨害等の他の他者排除の規制も視野に入れて検討する必要がありそうである。

白石忠志教授のCommentary