官製談合において発注者側の関与が過失相殺の根拠として認められるのはどのような事案か 令和を展望する独禁法の道標5 第16回

競争法・独占禁止法
塚本 弥石弁護士 弁護士法人ほくと総合法律事務所

目次

  1. 入札談合をめぐって生じ得る訴訟の類型と争点
  2. 発注者側の過失相殺をめぐる裁判例
    1. 過失相殺を認めた裁判例について
    2. 過失相殺を認めなかった裁判例について
  3. 裁判例の考察
  4. 受注者の立場としてどのように対応すべきか
  5. おわりに
  6. 白石忠志教授のCommentary
実務競争法研究会
監修:東京大学教授 白石忠志
編者:籔内俊輔 弁護士/池田毅 弁護士/秋葉健志 弁護士


本稿は、実務競争法研究会における執筆者の報告内容を基にしています。記事の最後に白石忠志教授のコメントを掲載しています。
同研究会の概要、参加申込についてはホームページをご覧ください。

入札談合をめぐって生じ得る訴訟の類型と争点

 公共事業の入札案件において入札談合があった場合、官公庁である発注者は入札談合を行った受注者に対し、独禁法違反行為または不法行為があったとして、当該談合によって生じた損害の賠償を求めることができる。また、発注者と受注者との間で、受注者が談合をしていた場合に発注者が受注者に対し違約金を請求できる旨の合意をしていた場合は、発注者は受注者に対し同合意に基づき違約金を請求することができる。この点、官公庁自らが損害賠償請求等を行わない場合は、住民が地方公共団体に同請求を行うことを求める履行請求訴訟を提起することがある住民訴訟)。

 このような請求に対し、入札談合に発注者の職員が関与している場合、入札談合を行った受注者としては、発注者側が談合の成立に寄与した過失があるとして、過失相殺を主張することがあり、この種の紛争では、発注者側の過失の有無および過失相殺の可否が、発注者・受注者間の一つの争点となる

 この点、発注者が談合の原因を作っていたとしても不当な取引制限が成立し得ることに争いはないものの、発注者職員の談合への関与は、過失相殺を認める根拠となるように思われ、後記 2−1のとおり、実際、発注者側の談合の関与を理由に過失相殺を認めた裁判例も見受けられる。一方で、多くの裁判例は、発注者側に一定の落ち度を認めつつも過失相殺の主張を認めていない

 そこで、本稿においては、これらの裁判例を概観したうえで、発注者側の談合の関与を過失相殺の根拠として認めた事案と認めなかった事案との違いや、発注者側の談合の関与を過失相殺の根拠として認めなかった理由の相当性等を検討・整理したうえで、標題に関する考察を行いたい。

発注者側の過失相殺をめぐる裁判例

過失相殺を認めた裁判例について

 はじめに、発注者職員の談合への関与を過失相殺の根拠として認めた事案について紹介する。

(1)神戸地裁平成14年6月14日判決

 まず、神戸地裁判平成14年6月14日判決裁判例①)があげられる。同裁判例は、某地方公共団体である原告が被告会社に対し、被告会社が原告から指名入札により受注した道路改良工事に関し同受注が被告会社と他の指名業者の談合の結果であるとして、不法行為に基づく損害賠償を請求した事案である。

 同裁判例は、長年にわたり、少なくない原告職員が、指名競争入札において談合が行われていることを認識しつつ、談合によって落札予定の業者に対し設計金額を教示するという便宜を図ってきており、本件入札においても被告会社に対する設計金額の教示があったことについて、「以上の便宜供与は、談合の成立そのものとは無関係である」としつつも、「談合を援助、助長するもので」、「原告の組織内部において黙認され、改められることなく続いてきたのであって、原告は、これらの行為に対する適切な監督・指導を長年にわたって怠ってきたものと認めることができる」と判示して、3割の過失相殺を認めた。

(2)大阪地裁平成21年3月3日判決

 次に、大阪地裁平成21年3月3日判決・判時2046号100頁(裁判例②)があげられる。これは、日本道路公団と被告等を構成員とする共同企業体との間の工事請負契約における公団の地位を承継した原告が、当該請負契約には不当な取引制限をし公取委から課徴金納付命令を受けこれが確定した場合に違約金を支払わなければならない約定があったところ、上記共同企業体がかかる約定に違反したとして、被告に対し違約金の支払いを求めたのに対し、被告が、本件談合は公団の担当理事の主導で行われたとして、過失相殺を主張した事案である。

 同裁判例は、「公団が主導的に本件談合に関与したなどの事情は窺えない」としつつも、「①本件談合を含めた一連の入札談合は、公団と鋼橋工事各社が協働し、いわば『持ちつ持たれつの関係』に基づき、長年継続されてきた構造的なものであり、②公団発注の鋼橋上部工事に関する業務を統括する理事であり、工事発注において事実上の決裁権限を有していた公団幹部職員において、割付表を受領し、これを部下に保管させるなどしており、談合を防止し得たにもかかわらず、これをしないばかりか、結果として、職員の再就職先を確保するという無形の利益を得る目的で、談合を容認し、助長することとなっていたのであるから、本件談合の責任を一方的に被告にのみ負わせるのは衡平上相当でない」として、公団に2割の過失を認めた。

(3)さいたま地裁平成22年12月22日判決

 また、さいたま地裁平成22年12月22日判決裁判例③)があげられる。これは、東松山市の発注した浄化センターの維持管理業務の指名競争入札において入札参加業者間で談合が行われたところ、同市の職員が被告補助参加人の従業員に対し入札予定価格を漏洩しておりこれにより被告補助参加人がほぼ入札予定価格どおりの金額で落札したことを受け、東松山市の住民が同市の執行機関である被告に対し、当該職員および被告補助参加人に損害賠償請求をするよう求めた住民訴訟の事案である。

 同裁判例は、同事案につき、東松山市の職員及び被告補助参加人従業員は共同不法行為をしたものであるから当該職員個人の行為をもって東松山市の過失として過失相殺を行うことは相当でないとしつつも、東松山市では前年度の委託業者(本件では被告補助参加人)による見積額を入札予定価格としておりそのことは被告補助参加人も知り得るところであるから、東松山市の入札制度自体に欠陥があったといえ、そのような入札制度の欠陥自体が、本件談合の成立と被告補助参加人による入札予定価格とほぼ同額での落札に寄与したと認められるとして、東松山市に2割の過失を認めた。

 以上3つの裁判例を概観したが、発注者の入札制度の欠陥や職員への監督不足は発注者の過失を導くように思われ、いずれの裁判例もロジックは成り立っているように思われる。

過失相殺を認めなかった裁判例について

 一方で、官製談合による発注者から受注者への損害賠償・違約金請求事案で過失または過失相殺を認めなかった裁判例としては、以下のようなものがあげられる。

裁判例④ 大阪高裁平成12年12月14日判決
裁判例⑤ 奈良地裁平成13年5月23日判決
裁判例⑥ 名古屋高裁平成14年3月26日判決
裁判例⑦ 大阪地裁平成16年8月5日判決
裁判例⑧ 大阪高裁平成18年1月31日判決
裁判例⑨ 札幌地裁平成19年1月19日判決
裁判例⑩ 東京地裁平成19年11月27日判決
裁判例⑪ 東京地裁平成23年1月28日判決・判時2117号20頁
裁判例⑫ 東京高裁平成23年8月30日判決
裁判例⑬ 東京地裁平成25年1月28日判決
裁判例⑭ 東京高裁平成29年7月20日判決

 これらの裁判例は、上記 2-1で述べた裁判例と真逆の結論を下したものであるが、これは事案の違いによるものなのであろうか。
 この点、裁判例⑩裁判例⑪および裁判例⑫は上記 2-1で述べた裁判例②と同種事案である。また、過失相殺を認めなかった裁判例の中には、過失相殺を認めた裁判例が過失相殺の根拠にしたような談合を回避・防止するための体制の不備を指摘している事案も見受けられる(裁判例⑭)。

 以上からすれば、過失相殺を認めた裁判例と過失相殺を認めなかった裁判例との間に事案の違いはなく、結論の違いは、純粋な法律判断の違いによるものといえる
 では、過失相殺を認めない裁判例は、どのようなロジックで過失相殺を認めていないのか。これを整理すると下表のとおりである。

過失相殺を認めない理由 裁判例
(1) 発注者職員は受注者と共同不法行為者として発注者に損害を与えたため、過失相殺を認めることはできないとするもの 裁判例④
裁判例⑤
裁判例⑪
裁判例⑬
(2-1) 受注者は故意の不法行為に及んだのであり、被害者である発注者の責めを問うことは相当ではないとするもの 裁判例④
裁判例⑥
裁判例⑦
裁判例⑧
裁判例⑭
(2-2) 受注者は発注者職員の幇助行為を得て共同不法行為者として発注者に損害を与えたものであり、受注者が発注者の監督義務違反を理由に過失相殺を主張することは、発注者職員が威迫等の手段を用いて強い談合をさせたような特段の事情がない限り過失相殺の主張は認められないとするもの 裁判例⑨
(3) 地方公共団体の個々の職員は当該地方公共団体自身と身分上ないし生活上一体とはいえないため過失相殺を認めることはできないとするもの 裁判例④
(4) 過失相殺を認めれば、不正な利益が落札者側に保持され妥当ではないとするもの 裁判例⑥
裁判例⑧
(5) 過失相殺を認めれば、真実の被害者たる道路利用者や国民の負担において、加害者が談合により享受した不正な利益を今後も保持することになり、独占禁止法違反の行為に対する抑止的効果を挙げようとした同法25条の趣旨/無過失の損害賠償責任を負わせた同法25条の趣旨に反する結果となるとするもの 裁判例⑫
裁判例⑭

 以下、これらの過失相殺を認めない理由付けについて個別に検討してみる。

 (1)は、発注者職員が発注者の利益のために行動しなければ、発注者職員の過失を発注者の過失として考慮できないというロジックであろう。しかし、発注者には発注者職員を監督する責任があり、発注者が発注者職員の不正を見逃した場合や黙認した場合は、発注者に過失が認められるように思われ、発注者の指揮・監督の態様について検討することなく、この理由だけで過失相殺を認めないロジックにはやや疑問が残る。

 (2-1)および(2-2)は、故意の不法行為である場合、被害者の過失を考慮することは過失相殺の趣旨である「損害の公平な分担」の趣旨に合致しないというロジックで、かかるロジック自体は故意の取引的不法行為の事案において散見される。この点、故意の取引的不法行為の事案において被害者側の過失が考慮されないのは、取引的不法行為における加害者の故意は通常被害者の落ち度あるいは弱み等につけ込むもので、被害者が加害者の思惑どおりに落ち度等を示したからといってこれを被害者の過失と評価すると故意の不法行為を助長することになりかねないからである 1
 これに照らせば、官製談合は、受注者が発注者の発注者職員に対する監督不足等の落ち度につけ込むものであるため、発注者の過失は考慮すべきではないということになり、このロジックは合理的であるといえよう。

 (3)については、やや突飛な理由付けになっているのではないかと思われる。このロジックによれば、たとえば会社の従業員が職務中に不法行為を行った場合、会社の従業員の過失は会社の過失として考慮されないことにもなりかねないが、会社と官公庁を別異に解する理由はうかがえない。この理由づけは裁判例④の原審(大阪地裁平成12年3月31日判決)において説示されたものであるが、そうであるからか、控訴審においては理由付けが追加されている。

 (4)および(5)については、国民の負担の下で不正な利益が落札者側に保持されることが「損害の公平な分担」からすれば妥当ではないという考えに基づくものであり、(2)のロジックに通ずるものと思われる。

 過失相殺を認めない裁判例があげるロジックとしては以上のとおりであり、一部得心し難いものもあるが、総括すると、過失相殺を認めない理由付けとしては、「損害の公平な分担」に反するからということになるように思われる

裁判例の考察

 以上で述べたとおり、官製談合事案において過失相殺を認めるかどうかについては、裁判例の判断は分かれているが、これは、事案の違いに起因するものではなく、「損害の公平な分担」についての考え方の違いに起因するものであると思われる
 この点、過失相殺を認めた前掲裁判例③は、過失相殺は損害の公平な分担を定めるものであるから、過失相殺によって受注者の利益が保持されるものでも、東松山市が損害を被るものでもないと判示している。また、同じく過失相殺を認めた前掲裁判例②は、「本件談合の責任を一方的に被告にのみ負わせるのは衡平上相当でない」と判示している。これは、過失相殺を認めれば、不正な利益が落札者側に保持され妥当ではない(「損害の公平な分担」に反する)と判示する前掲裁判例⑥や前掲裁判例⑧とは真逆の判断であり、「損害の公平な分担」の考え方が異なるということである。

 整理すると、以下のようにいえる。

過失相殺を認める裁判例
談合によって生じた損害は過失割合に応じて発注者と受注者が負担するのが「公平」であると考えている(そのうえで、かかる考えを前提としたロジックを導いている)

過失相殺を認めない裁判例
(「損害の公平な分担」を理由としていないものも根底では)過失割合を問わず談合によって生じた損害は談合の当事者である受注者がすべて負担するのが「公平」であると考えている

 過失相殺を認める裁判例とこれを認めない裁判例のいずれが合理的かという点については非常に悩ましい。過失相殺を認める裁判例のロジックも一定の価値判断を前提に導いたものでそれ自体は合理的であるようには思われるし、過失相殺を認めない裁判例のロジックもまた別の一定の価値判断を前提に導いたもので、(一部を除き)合理的であるように思われるからである。

受注者の立場としてどのように対応すべきか

 他方で、官製談合事案において過失相殺を認めないのが実務上優勢であることは間違いない。本稿の読者諸賢としては、このような中で、本稿で述べてきたような紛争となった場合、受注者側の立場からどのような対応をするべきかが関心事と思われるので、最後にこの点について検討してみる。

 債務不履行に基づく損害賠償請求(違約金請求)の場合、不法行為責任に基づく損害賠償請求の場合と異なり、過失相殺は義務的となるところ 2、「損害の公平な分担」の趣旨から過失相殺を認めない立場であっても、形式的に考えれば、過失相殺を認めざるを得ないようにも思われる。過失相殺を認めないという結論を導くためには一工夫、二工夫が必要となろう 3
 したがって、受注者としては、発注者から違約金を請求されている事案であれば、過失相殺が義務的であることを主張すべきではなかろうか。実際に裁判所は「一工夫、二工夫」してくる可能性はあるが、一つの攻撃材料にはなるように思われる。

 また、発注者の長が談合を黙認していたような場合は、受注者が発注者の監督不足等の落ち度につけ込んだものではないし、民主的な手続で選任された者の落ち度による損害を国民に負担させる結果になってもやむを得ないように思われるところであり、上記 2-2であげた裁判例の各ロジックによっても、過失相殺の適用が認められるかは疑問が残る。このような事情が認められる事案については、積極的に当該事情を主張することになろうか。

 さらに、発注者(官公庁)職員が談合の成立に関与していた場合、発注者職員は受注者と共同不法行為者として発注者に損害を与えたことになるため、受注者は発注者職員に対し、本来負担すべき責任割合に応じて、(回収可能性の問題はあるが)求償権を行使することができる。
 この点に関し、一般的に、判決理由中の判断についての利害関係を有する者も、補助参加の利益を有すると解されていることからすれば 、共同不法行為者は補助参加人たり得るため、受注者は、受注者・発注者間の訴訟において、発注者職員に訴訟告知(民事訴訟法53条1項)をすることができると思われる。
 したがって、発注者から談合を理由とする損害賠償請求を受けた受注者としては、全部認容判決が言い渡された場合に備え、発注者職員に対する求償権行使を容易なものにすべく、訴訟告知を検討すべきではなかろうか

おわりに

 本稿では、官製談合における損害賠償請求と過失相殺に関し、これまでの裁判例を整理したうえで考察を行った。この論点に関してはこれまで必ずしも十分に整理され、議論がなされたようではなかったため、本稿が、事案の整理と令和の時代における今後の議論の一助となれば幸いである。

白石忠志教授のCommentary



発注官公庁等の職員の責任から出発して



 発注官公庁等の職員の責任をめぐる多数の事例や民法の適用関係などの詳細は本文をはじめとする分析に譲るとして、大雑把な観点からは、次のようなことが言えるように思われる。
 この問題は結局、発注官公庁等の職員の責任を問う仕事を誰にさせるか、という問題なのであろう。談合をした事業者等の側にさせる、という発想に立てば、発注官公庁等による事業者等に対する損害賠償はフルに認める。発注官公庁等の職員への求償は事業者等の仕事となる。発注官公庁等の側に自分のところの職員の責任を問わせる、という発想に立てば、発注官公庁等による事業者等に対する損害賠償においては過失相殺を認める。過失相殺によって減った分を職員に対して損害賠償として請求するのは発注官公庁等の仕事となる(入札談合等関与行為防止法4条)。どちらの発想に立つかは、事案によっても変わり得るであろう。

 この問題を含め、独禁法に関係する損害賠償について、問題の整理や議論が不十分なものが多いのは、そのとおりである。
 その1つの大きな要因は、平成前半くらいまでの議論が、石油ショックに起因する消費者による損害賠償請求を棄却する判決例を素材としたもので持ち切りであったことに求めることができる(議論の素材の代表例として、東京灯油事件(最高裁昭和62年7月2日判決・民集41巻5号785頁)、鶴岡灯油事件(最高裁平成元年12月8日判決・民集43巻11号1259頁)。請求棄却となった大きな原因は、石油ショックという特殊事情があったことと、独禁法違反者と原告とが直接の取引をしていなかったこととにある。そのような見方は、これらの2つの要素がない事案において損害賠償請求が認容される判決例が次々に現れたことによって傍証されている(白石忠志『独占禁止法〔第3版〕』(有斐閣、2016)749〜750頁)。しかし「多数説」は、最高裁判決をはじめとする請求棄却事例をとにかく論難しようとし、前提を欠くさまざまな議論を発展させた。そのような議論を初学者に対して講じるという状態が、平成後半、あるいは令和まで、続いている。
 30年以上前の私的感情に根源を持つこのような議論をわけもわからず学ぶような状態から脱し、損害賠償請求は普通に認められるのであることを前提として、そこでの具体的な問題を論ずることも必要ではないかと思われる。

  1. 大阪高裁平成18年9月15日判決 ↩︎

  2. 民法722条2項、418条 ↩︎

  3. なお、違約金請求の事案で過失相殺を認めなかった前掲裁判例⑭は、漏洩行為や談合を防止するための内部統制システムの不備等を指摘し発注者側に一定の過失があったかのようにも考えられる判示をしている一方で、契約責任に基づく請求において過失相殺が義務的であることに関しては言及しておらず、この点についての裁判例の考え方は明らかとなっていない。 ↩︎

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