独占禁止法における排除行為の該当性判断と実務上の留意点 令和を展望する独禁法の道標5 第14回

私的独占の2類型

　独禁法は、事業者が「私的独占」をしてはならないと定めている（3条前段）。
　私的独占（2条5項）のうち、他の事業者の事業活動を排除することによるものは「排除型私的独占」、他の事業者の事業活動を支配することによるものは「支配型私的独占」と分類される。

私的独占とは

　本稿では、排除型私的独占の手段としての「排除行為」（他の事業者の事業活動を排除すること）に焦点を当てて、従来の処分事案を概観しつつ、以下の仮想事例をもとに実務上の留意点を検討してみたい。

仮想事例

どのような行為が排除行為に該当するか

　排除行為とは、他の事業者の事業活動の継続を困難にさせたり、新規参入者の事業開始を困難にさせたりする行為であって、一定の取引分野における競争を実質的に制限することにつながるさまざまな行為をいう。つまり、排除行為について定まった行為類型があるわけではなく、排除効果（他の事業者の事業活動の継続を困難にさせたり、新規参入者の事業開始を困難にさせたりする効果）につながるあらゆる行為が排除行為と評価され得る。

　企業の事業活動は、常に自社シェアの維持や拡大（裏を返すと他社の排除）を企図しているのが通常であるから、そうするとあらゆる行為が排除行為に該当するようにも思える。
　しかし、事業者が自らの効率性の向上等の企業努力により低価格で良質な商品を提供したことによって、競争者の非効率的な事業活動の継続が困難になったとしても、これは独禁法が目的とする公正かつ自由な競争の結果であり、このような行為が排除行為に該当することはない。

　他方で、「何が独禁法の目的とする公正かつ自由な競争の結果で、何がそうでないのか」という点については、具体的に考えてみるとその峻別は容易ではないことも多く、独禁法における永遠のテーマの1つである。

　この点に関し、NTT東日本事件の最高裁判決（最高裁平成22年12月17日判決・民集64巻8号2067頁）では、「自らの市場支配力の形成、維持ないし強化という観点からみて正常な競争手段の範囲を逸脱するような人為性」という概念を持ち出しており、このような人為的な反競争的行為をもって排除行為と捉える見解が多いようである。

　なお、排除行為の認定において、公取委は、排除の意図などの主観的要素は必要ではないが、①排除行為を推認させる重要な事実となる場合があり、②同一の意図の下の複数の行為を一連の排除行為として認定できる場合もあると整理している ¹。

昭和・平成・令和の事件

処分の傾向

　排除行為と不公正な取引方法に該当する行為は大きく重なり合っているが、純然たる行為のみに着目すれば（つまり、弊害要件を考慮しない場合には）、あらゆる行為を取り込める排除行為のほうが広い概念であると考えられている。

　過去には、たとえば取引拒絶や取引妨害など、不公正な取引方法に該当する行為に着目して排除行為が認定された事件もあれば（ぱちんこ機製造特許プール事件 ²、マイナミ空港サービス事件 ³ など）、不公正な取引方法では捕捉しきれないような行為が問題視された事件（JASRAC事件 ⁴ など）や、支配行為との混合行為が問題視された事件（東洋製罐事件 ⁵ など）もある。

　1950年代以降の昭和・平成・令和における排除型私的独占の処分事例について、年代ごとにその件数を整理してみると、下図のとおりである。下図において紺色で示しているのが、同一事案で支配行為の存在も認定されているケース（以下「支配混合型」という。）の処分件数であり、黄土色で示しているのが、支配行為が認定されていない純然たる排除行為のケース（以下「純粋排除型」という。）の処分件数である。

処分件数の推移

　昭和の時代（1950年代～1980年代頃）においては、そもそも絶対的な処分件数が少ないが、割合としては支配混合型が多かった。
　これに対し、平成の時代（1990年代～2010年代頃）に入ると、純粋排除型で処分される件数が増加した。特に平成中期の2000年代は、「吠えない番犬」から「戦う公取委」への変貌の時期であり、単独行為である純粋排除型の私的独占についても積極的な独禁法適用が行われた（インテル事件 ⁶、NTT東日本事件 ⁷ など）。

　排除型私的独占については、平成21年の独禁法改正（平成21年法律第51号）により、課徴金納付命令の対象となった。しかし、平成21年法改正後、排除型私的独占を理由とする処分はぱったりと止んでしまった。
　令和の時代になり、約10年ぶりの排除型私的独占に関する処分事案が登場した。処分は2件あり、1つは日本メジフィジックス事件 ⁸ であり、もう1つは前出のマイナミ空港サービス事件である。

令和の事件

　 日本メジフィジックス事件では、日本メジフィジックスによる以下の行為について、独禁法3条（私的独占）および19条（不公正な取引方法14項〔取引妨害〕）の規定に違反する疑いがあるとして、公取委による審査が行われていた。

　最終的に確約計画の認定により事件は終結しており、この件で排除型私的独占に係る違反行為があったと正式に認定されたわけではないが、取引妨害型の排除行為が疑われた事案として参考になる。

　マイナミ空港サービス事件では、八尾空港における機上渡し給油による航空燃料の販売市場において約8割のシェアを占めていたマイナミ空港サービスが、航空燃料の需要者である取引先に対し、新規参入者の燃料との混合による安全性について懸念を示し、新規参入者から機上渡し給油による航空燃料の販売を受けた場合には、自社または提携先からの航空燃料の販売を継続は困難である旨の通知を送るなどした行為について、排除行為が認定された。マイナミ空港サービス事件については、排除型私的独占について初となる課徴金納付命令も発出されている ⁹。

　なお、マイナミ空港サービス事件の排除措置命令において、マイナミ空港サービスの排除行為に係る意図や目的等の主観的要素について、明示的な認定はされていない。ただし、同命令においては、マイナミ空港サービスが、自社との間で過当競争を引き起こすこととなるため、新規参入に反対である旨の意見を外部に表明していたとの事実が認定されており（同命令書第1の2（1））、排除行為に関するマイナミ空港サービスの意図や目的等をうかがわせる記載となっている。

実務における考え方

人為的な反競争行為に該当する否かの判断ポイント

　前記2のとおり、他の要件はさておき、あくまで行為の面に着目してみれば、企業の行うあらゆる事業活動のうち、排除効果につながる人為的な反競争行為と目されるものについては、排除行為に該当するということになる。

　ある行為が人為的な反競争行為に該当するのか否か、これが一見して明らかでないことが問題なのであるが、私見としては、以下のような行為について排除行為と認定されるリスクが高いと理解すればよいのではないかと考えている。

仮想事例の検討

　さて、そのような整理を前提に、冒頭の仮想事例について、排除行為の成否を検討してみたい。冒頭の仮想事例は、直近の令和2年に公取委に処分された案件（日本メジフィジックス事件、マイナミ空港サービス事件）が取引妨害型とみられるため、その類型の排除行為を想定して設定したものである。

　X社は、他社製の消耗部材BがX社製の機器Aの使用に支障を生じさせたり、故障の原因となったりするという点を裏付けるデータがないにもかかわらず、本件設定変更を行い、保守業者に本件情報提供をさせている。

　排除行為の成否の観点から、まず前記①（能率競争という原理の中で正当化し得ないような行為）の点について、検討する。
　X社の本件設定変更および本件情報提供に係る行為は、虚偽の情報により他社の消耗部材Bに対する信用や評価を貶めるものである。これにより、X社製の機器Aの安全性や利便性が向上したり、より安価な消耗部材Bが入手しやすくなったりするなどのメリットは認められない。むしろ、X社製の機器Aのユーザーである顧客にとっては、警告表示に対し、「はい」を選択するひと手間が増えるのであるから（慎重なユーザーであれば、消耗部材Bを純正品に交換してから使用するかもしれない。）、機器Aの利便性は損なわれているとすらいえる。

　そうすると、X社の本件設定変更および本件情報提供に係る行為については、自らの効率性の向上等の企業努力により低価格で良質な商品を提供するという能率競争の原理からは正当化し得ないと考えられる。

　次に、前記②（排除効果につながる行為）の点について検討する。
　X社の本件設定変更および本件情報提供により、X社製の機器Ａのユーザーである顧客は純正品以外の消耗部材Bを敬遠するようになり、消耗部材Bの製造販売市場において、X社以外の事業者らの市場シェアは減少し、X社の市場シェアが約70％から約80％に増大している。このことからすれば、X社の本件設定変更および本件情報提供に係る行為は、排除効果につながる行為であったといえる。
　以上より、X社の本件設定変更および本件情報提供に係る行為は、①②を満たすので、排除行為に該当すると考えられる。

　ちなみに、X社の主観的要素（意図や目的等）についてみると、X社は、消耗部材Bの激しい価格競争を背景に、他社製の消耗部材Bを市場から締め出そうと考えていた。このことは、X社による本件設定変更および本件情報提供に係る行為が、能率競争という原理の中で正当化し得ないような行為であったこと（①）を推認させる事情に当たるのかもしれない。

検討のための手がかり

　総括すると、実務上、排除行為の該当性を検討するにあたっては、排除効果につながるか否かという観点から市場に与える影響を検討するとともに、その行為が人為的な反競争行為と目されるか否か、すなわち能率競争という原理の中で正当化し得ないような行為であるか否かという観点から、独禁法違反リスクを見極めるのがよいと考えられる。

　とはいえ、種々の状況において、具体的な行為が能率競争によらない他者の排除であるか否かを検討するのは、容易でない場合も多い。排除行為の検討に際しては、不公正な取引方法に列挙される具体的な行為類型が、大きな手がかりの1つとなるだろう。

白石忠志教授のCommentary