民法改正から1年、WEBサービスの利用規約実務のいまと再確認のポイント（前編） 改正民法への対応状況と、みなし合意、不当条項規制にまつわる留意点

　2020年4月の民法改正により定型約款制度が新設され、1年が経過しました。BUSINESS LAWYERSでは2020年3月、「改正民法の施行に伴うWEBサービス利用規約作成・改訂の直前対応」について、WEBサービス分野の法務に詳しい杉浦健二弁護士に、改正の概要や対応のポイントを解説していただきました。
　本稿では、施行から1年が経った現在の各社の対応状況や、いま改めて確認すべきWEBサービス利用規約の運用のポイントについて、杉浦弁護士に聞きました。

　前編では、事業者による WEBサービス利用規約の改正民法への対応状況や、みなし合意にまつわる留意点、不当条項規制にあたらないための注意点などを紹介します。

改正民法に対応していない利用規約も散見される

「定型約款」規定が新設された改正民法の施行から1年が経過しました。実務面からみた改正対応の状況はいかがでしょうか。

　大手WEBサービスの大半は、利用規約の改訂等、改正民法を踏まえた対応を完了している印象がありますが、一部では、各社や業界団体などが民法改正前に作成した古いひな形が用いられたままなのではないかと思われるサービス利用規約を目にすることも少なくありません。

　利用規約について改正民法対応ができているかを判別するために最もわかりやすいのは、「利用規約の変更」について定めた条項を確認することです。WEBサービス利用規約の大半は定型約款に該当すると考えられるところ、「本利用規約は、当社の判断によりいつでも変更することができる」「変更後の規約は、当社が通知した日をもって適用を開始するものとする」といった条項は、定型約款の変更について定める民法548条の4各項が定める要件を満たさないものとして、当該条項に従って利用規約の変更を行ったとしても、変更の効力を主張できない可能性があるといえます ¹。

表示によるみなし合意と、著作権オーバーライド問題

定型約款による契約の成立要件（民法548条の2第1項）については、いま改めてどのような点に注意すべきでしょうか。

　定型約款について、相手方と定型取引を行うことの合意があり（定型取引合意）、かつ、定型約款を契約の内容とする旨の合意をしている場合か（1号要件）、またはあらかじめその定型約款を契約の内容とする旨を相手方に表示している場合（2号要件）であれば、たとえ定型約款の個別の条項が表示されていなかったとしても、定型約款の個別の条項について合意したものとみなされます（みなし合意。民法548条の2第1項1号および2号）²。

　利用規約のなかには「本サービスの利用を開始した場合、本利用規約に同意したものとみなします」といった、ユーザーの利用開始をもって同意したものとみなす趣旨の条項も見られます。このような条項は、仮に1号要件や2号要件を満たさない場合であっても、ユーザーがサービスの利用を開始さえすれば同意したものとみなす条項であるとして不当との見方もされ得るため、削除したほうがより改正民法の趣旨に沿うと考えられます ³。一方で、このような条項がある場合であっても、1号要件または2号要件を満たす限りはみなし合意は成立するため、まずは1号要件または2号要件を満たす運用をしているかを入念に確認する必要があります。

2号要件が問題になりそうな具体例はほかにもあるでしょうか。

　たとえば著作権法30条の4は、情報解析の用に供する場合、一定の要件のもとで、他人の著作物を利用することができる旨を定めています（同条2号）。この条項はいわゆる柔軟な権利制限規定として、平成30年の著作権法改正で新設されました。具体的には、他人のWEBサイトに掲載された画像や文章などの著作物を、AIの学習のために無断で利用することが、一定の要件のもとで許されることになります。

　このようなAI学習のための利用を無断でされたくないWEBサイト運営者側としては、サービス利用規約で、「本サイト上のコンテンツについて、AI学習その他情報解析のための利用を禁止します」等と定めておくことが考えられます。しかしこのような禁止条項は、利用規約に同意した当該サービスの会員に対してはまだしも、利用規約に同意したわけではない第三者に対しては主張することはできないと定型約款規定が新設される前から考えられていました ⁴。

　改正民法では、上記のとおり、あらかじめ定型約款を契約の内容とする旨を表示することによってもみなし合意が成立することになったため（2号要件）、AI学習のための利用を禁止する条項を利用規約に定めておき、かつ当該規約が契約の内容となる旨を表示さえしていれば、このような禁止条項を含む合意（みなし合意）が成立するのではないかとも思えますが、これは難しいだろうと考えます。

　なぜなら、定型約款を契約の内容とする旨を表示していた場合、2号要件の文言は満たす可能性がありますが、みなし合意が成立するためには「定型取引合意」が別に必要となるためです。定型取引合意とは、個別具体的な取引を行うことの合意を指し ^{5 6}、WEBサービスの場合は、WEBサービス事業者とユーザーとの間で行う、当該WEBサービスを利用する旨の合意が定型取引合意にあたると考えられます ⁷。著作権法30条の4に基づいて、当該WEBサイトのコンテンツを、当該WEBサイト内の同意ボタンやダウンロードボタンをクリックすることなくクローリング等により収集してAI学習のために利用しようとする場合、この定型取引合意を欠いていると考えられるため、AI学習利用を禁止する条項を含む利用規約を契約の内容とする旨をWEBサイト上で表示していたとしても、そのことだけでみなし合意は成立しないと考えられます。

　なお著作権法30条の4に基づく利用を禁止する旨の合意が有効に成立したといえる場合であっても、そもそもそのような合意は有効なのかという問題は別途議論されています（柔軟な権利制限規定のオーバーライド問題）⁸。著作権法30条の4が任意規定だとすれば、合意は有効となり得ますが、同条が公益的目的による強行規定だと捉えれば、たとえ禁止条項に合意したとしても無効となると考えることになります（著作権法30条の4が禁止合意に優先して適用される）。この問題について明確な結論は出ていないと私は認識しており、柔軟な権利制限規定が設けられた趣旨をどのように考えるか次第となります。
　WEBサービスに関わる事業者としては、同条に基づきコンテンツを利用しようとする立場、利用を受ける立場それぞれにおいて、このような議論があることを理解しておくべきでしょう。

消費者庁「消費者契約に関する検討会」における議論も注視する

定型約款の内容の表示（民法548条の3）についてはどのように対応することが望ましいでしょうか。

　民法上、WEBサービス事業者（定型約款準備者）は、定型約款の全文を表示しておくことまでは求められておらず、ユーザーから請求があった場合に、遅滞なく相当な方法で示せば足りるとされています（民法548条の3第1項）。
　しかし、定型約款準備者が、事前に相手方に対して定型約款の書面または電磁的記録を提供していたときはこの限りでないと定められていることに加えて（民法548条の3第1項但書）⁹、消費者庁「消費者契約に関する検討会」では、今後の方向性として、契約条項の事前開示として「消費者契約法に定型約款の開示請求権の情報提供の努力義務を創設すること」が言及されている点にも鑑みれば ¹⁰、ユーザーから請求される都度ではなく、あらかじめWEB上やアプリ上で利用規約の全文を表示しておくのが望ましいと考えます。

不当条項（民法548条の2第2項）に該当しないようにするために、担当者が持つべき視点についても教えてください。

　まずは自社の利用規約における免責規定（責任制限条項）が、自社の責任を過度に免責するものとして不当条項にあたらないかを確認する必要があります ¹¹。
　近年の不当条項に関する話題としては、前記の消費者庁「消費者契約に関する検討会」の第4回・第8回・第14回において、「サルベージ条項」が複数回にわたって取り上げられています。サルベージ条項とは、「ある条項が強行法規に反し全部無効となる場合に、その条項の効力を強行法規によって無効とされない範囲に限定する趣旨の条項」を指します ¹²。たとえば、本来であれば無効となるべき条項に「法律で許容される範囲において」との文言を加えたもの、具体的には「賠償額は、法律で許容される範囲内において、10万円を限度とします」とするような条項がサルベージ条項にあたるとされています。

　サルベージ条項については、有効とされる条項の範囲が明示されていないため、消費者が不利益を受けるおそれがあるという問題が指摘されています。2021年3月9日に開催された消費者庁の同検討会では、「サルベージ条項については、消費者契約法第8条により無効となる損害賠償責任の免責条項について、『法律上許される限り』等の留保文言を付しても、当該免責条項は無効であることを明らかにする規律を設けること」が提案されています ¹³。
　以上より、サルベージ条項については、消費者契約法の今後の改正をフォローするという趣旨だけでなく、自社の定型約款の不当条項性を検討するためにも、議論を注視しておく必要があります。

　後編では、定型約款の変更に関わる対応を振り返る際のポイントや、利用規約実務に影響のある近時の裁判例について紹介します。