特許権侵害訴訟を提起された被告の防御方法（3）- 損害論における防御手段

審理構造

　特許権侵害訴訟は、一般的に、特許権侵害の有無について議論する侵害論と、特許権侵害が認められることを前提として、具体的な損害額を議論する損害論の2段階に分かれます。

　仮に、原告（特許権者または専用実施権者）による被告（被疑侵害者）に対する請求が特許権侵害に基づく差止請求である場合には、侵害論の終了により、訴訟も終結します。他方、損害賠償請求の場合、侵害論で侵害が認められたときには、損害論まで審理が継続します。

損害論における防御手段

　損害論において、原告は、被告による過失の存在を前提としたうえで、損害の発生および損害額を主張立証しなければなりません。もっとも、実務上は、原告（特許権者または専用実施権者）は、損害の発生の事実を主張立証したうえで、その具体的な額については、特許法102条1項ないし3項の損害額の算定・推定規定の適用を主張することが一般的です。

　このような原告の主張に対しては、損害の発生を否認したうえで、損害額の算定・推定規定の適用そのもの、あるいは、その適用結果を争うことが考えられます。以下、それぞれの場合について、被告が主張可能な反論を説明します。

侵害物件の譲渡数量を基礎とした算定（特許法102条1項）

　特許法102条1項は、大まかにいえば、譲渡された侵害物件（被告製品）の数量に、原告の単位数量あたりの利益額を乗じた額を損害としています。その損害額は次の式で計算されます。

　これに対して、被告は、一般に、自己の譲渡数量や原告の単位数量あたりの利益額を否認し、また、原告の主張額が、原告による実施能力の範囲を超えることや、譲渡数量の全部または一部に相当する数量を原告が販売することができない事情を主張します。減額事由としては、具体的には、代替品の存在や、被告のブランド力等の主張が考えられます。

被告の利益相当額の推定（特許法102条2項）

　特許法102条2項は、被告が得た利益を原告の損害と推定します。

　もっとも、原告に対する損害の発生自体は推定されないため、被告は、損害の不発生を主張できます。

　また、特許法102条2項の適用には、特許権者による自己実施は不要であるものの、他方で、「特許権者に、侵害者による特許権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情」（知財高裁平成25年2月1日判決・判時2179号36頁）の存在が必要です。そこで、被告の側では、これを否認するとの対応も考えられます。

　加えて、同項は、推定規定にとどまるため、被告は、抗弁として、推定の覆滅事由を主張し、推定額の認定を妨げることができます。たとえば、原告と被告の業務態様に相違が存在する場合には、被告の利益＝原告の損害との図式が成り立たない場合があると思われます（上記知財高裁判決）。

ライセンス料相当額の支払い（特許法102条3項）

　特許法102条3項は、被告に対して、ライセンス料相当額の支払いを求めるものであり、原告が最低限請求可能な額を保証したものと考えられています。

　そのため、そもそも、損害が発生していない場合等を除いては、その適用を免れることが困難なケースは少なくないと思われます。