出願を予定している発明の実施品の販売

新規性とは

　ある発明が特許を受けられるためには、その発明が特許出願時に新規であること、つまり公になっていないことが必要です。具体的には、新規性が失われる場合として、特許法に以下の3つの類型が規定されています（特許法29条1項1号〜3号）。 　

　出願前に発明の実施品を販売する場合、上記3類型のうち、主として「二　特許出願前に日本国内又は外国において公然実施をされた発明」に該当することにならないかが問題となります。

「公然実施」とは

「実施」とは

　発明を「公然実施」したといえるためには、前提として、「実施」に該当する行為があることが必要になります。

　特許法は、発明のカテゴリーを、「物」、「方法」、「物を生産する方法」の3種類に分け、それぞれについて「実施」の意味を以下のとおり定義しています。

　発明のカテゴリーを製品との関係で大まかに分類すると、（a）発明の内容がその製品の構造や特性に関するものであれば「物の発明」、（b）その製品の利用方法に関するものであれば「方法の発明」、（c）その製品の製造方法に関するものであれば「物を生産する方法の発明」といえます。

　これを前提に、上記定義の実施行為を発明のカテゴリーごとに整理すると、以下のとおりとなります。

　製品の販売は、上記定義の中では「譲渡」（③または⑭）に、販売活動を行うことは、「譲渡の申出」（⑧または⑲）に該当します。製品がコンピュータ・プログラムで、ネットワークを用いて配信をする場合には、「電気通信回線を通じた提供の申出」（⑨または⑳）に該当する可能性もあります。また、製品購入者がその製品を使用することは、上記定義の「使用」（②または⑬）に該当します。

「公然実施」とは

　次に、ある実施行為が「公然実施」にあたるといえるためには、実施行為の公然性が必要になります。公然性が認められるためには、その実施行為によって、不特定多数の人が発明を知り得る状態になったこと、つまり、製品を解析等することによって発明を認識できるようになったことが求められます。

　たとえば、出願しようとしている発明が製品の機械的な構造である場合には、製品を分解することによって発明を認識することができる場合が多いでしょう。この場合には、製品が販売されると、公然実施されたと判断される可能性が高いといえます。

　これに対し、製品の生産方法の発明については、出荷後の製品から必ずしも解析できるとは限りません。また、物の発明であっても、製品の組成などは解析が困難な場合もあるでしょう。このような場合には、製品が販売されても、公然実施が否定される可能性があります。

　したがって、出願に先立って製品を販売する場合には、その製品の性質や、出願しようとしている発明の内容に応じ、製品から発明の内容を解析することが可能かどうかを判断し、それが可能な場合には、出願を先行させるべきでしょう。

救済制度（グレースピリオド）とその限界

　日本の特許法は、特許を受ける権利を有する者が自ら公然実施をしたような場合には、一定期間内に出願する限り、新規性が失われないものとする例外を定めています（特許法30条2項）。このような猶予期間は、一般に「グレースピリオド」と呼ばれます。

　もっとも、グレースピリオドは各国ごとに定められており、日本で得られる救済が外国でも得られるとは限りません。先進国では、米国は広汎にグレースピリオドを認めていますが、欧州諸国は一般に日本より厳しい制度となっており、世界的に見れば、自ら発明を開示したことを理由に広くグレースピリオドを認めている国はむしろ少数派といえます。

　なお、我が国のグレースピリオドの期間は6か月でしたが、平成30年改正法により1年に延長され、2018年6月9日に施行されました。この点に関し、2017年12月8日までに公開された発明について特許出願する場合、つまり、改正法施行日時点で改正前特許法30条に基づく6か月の期間が満了している場合には、改正特許法30条の適用対象とならず、1年のグレースピリオドによる利益は受けられないため、留意が必要です。

【グレースピリオドの国際比較】

出典：特許庁 調整課審査基準室「特許出願におけるグレースピリオドについて」（平成26年11月）を参考に筆者作成

　したがって、海外でも事業展開を行う場合には、日本法の救済制度に依存することは危険でしょう。製品から発明の内容を認識できるときは、やはり、製品の発売前に出願をすることが望ましく、少なくとも、特許出願する地域の制度をもとに、発売の是非を検討すべきものといえます。