特許発明の実施権の類型
知的財産権・エンタメ特許発明の実施権にはどのような種類がありますか。
特許法上、特許発明の実施権は、許諾による実施権と許諾によらない実施権があります。許諾による実施権は専用実施権と通常実施権が、許諾によらない実施権には法定通常実施権と裁定通常実施権があげられます。
法定通常実施権として実務上特に重要なのは、職務発明についての使用者の法定通常実施権と、先使用による法定通常実施権です。通常実施権は、特許法上は独占的・排他的効力を有しませんが、契約によって独占的通常実施権を許諾することは可能です。独占的通常実施権者については、判例上固有の損害賠償請求権が認められているほか、特許権者の差止請求権の代位行使としての差止請求を認めた判決も存在します。
解説
実施権とは
特許発明の実施権とは、特許権者から妨げられることなく特許発明を実施する権利をいいます。特許権者は、特許発明を業として実施する権利を専有するため（特許法68条本文）、特許権者以外の第三者は、原則として特許発明を実施することができなくなります。その例外として、第三者が実施権を有する場合には、特許権者は、特許権を行使できなくなるのです。
実施権は、特定の特許権に対応して認められる権利です。そのため、特許権Aについて実施権があり、その実施品である製品を製造販売した場合において、その製品が特許権Bの特許発明に抵触しているときは、特許権Bとの関係でも実施権を有していないかぎり、特許権侵害となります。
実施権の種類
特許法上の実施権には、大きく分けて許諾による実施権（約定実施権）と、許諾によらない実施権があります。許諾によらない実施権は、さらに、法定通常実施権と裁定通常実施権に分かれます。実務的に利用されるのは、約定実施権と法定通常実施権で、裁定通常実施権はほとんど利用実績がありません。
約定実施権
約定実施権はいわゆるライセンスであり、その種類として、特許法は、専用実施権と通常実施権を定めています。
（1）専用実施権
専用実施権は、歴史的には特許権の制限付移転と位置付けられていたもので、その内実は、特許権の排他的効力を実施権者に付与するものといえます。そのため、専用実施権が設定されると、専用実施権者は、特許権者と同様特許発明を業として実施する権利を専有します（特許法77条2項）。他方で、特許権者であっても、専用実施権者の許諾なくして特許発明を業として実施することはできなくなります（同法68条ただし書）。また、いったん専用実施権を設定すると、その範囲では、第三者にさらに実施権を与えることはできなくなります。
（2）通常実施権
通常実施権は、特許権者（特許法78条1項）または特許権者から承諾を得た専用実施権者（同法77条4項）から得られる実施権で、特許権者や専用実施権者に対して権利行使をしないことを求める債権的権利です。通常実施権者は、特許発明を実施する権利を有しますが（同法78条2項）、専用実施権者とは異なり、「専有」はしないため、原則として、特許権者は複数の者に通常実施権を許諾することができ、また、通常実施権者は、特許発明を実施する第三者に対して自ら侵害訴訟を提起することはできません。
法定通常実施権
法定通常実施権は、一定の事実に基づいて、特許権者や専用実施権者の許諾なくして発生する通常実施権で、具体的には以下のものがあります。
- 職務発明についての使用者の法定通常実施権（特許法35条1項）
- 先使用による法定通常実施権（同法79条）
- 取戻権による特許権の移転登録前の実施による法定通常実施権（同法79条の2）
- 無効審判の請求登録前の実施による法定通常実施権（中用権・同法80条1項）
- 意匠権の存続期間満了後の法定通常実施権（同法81条）
- 再審による特許権の回復前の実施等による法定通常実施権（同法176条）
これらのうち、1. 職務発明についての使用者の法定通常実施権、2. 先使用による法定通常実施権、6. 再審による特許権の回復前の実施等による法定通常実施権については無償で実施可能ですが、3. 取戻権による特許権の移転登録前の実施による法定通常実施権、4. 無効審判の請求登録前の実施による法定通常実施権（中用権）、5. 意匠権の存続期間満了後の法定通常実施権については、法定通常実施権者は、実施について、相当の対価を支払う必要があります。
なお、「法定専用実施権」は存在しません。
| 法定通常実施権の種類 | 特許法上の根拠条文 | 実施に要する費用 |
|---|---|---|
| 職務発明についての使用者の法定通常実施権 | 35条1項 | 無償 |
| 先使用による法定通常実施権 | 79条 | 無償 |
| 取戻権による特許権の移転登録前の実施による法定通常実施権 | 79条の2 | 相当の対価 |
| 無効審判の請求登録前の実施による法定通常実施権（中用権） | 80条1項 | 相当の対価 |
| 意匠権の存続期間満了後の法定通常実施権 | 81条 | 相当の対価 |
| 再審による特許権の回復前の実施等による法定通常実施権 | 176条 | 無償 |
裁定通常実施権
裁定通常実施権には、以下の3種類があります。
- 不実施の場合の通常実施権（特許法83条2項）
- 自己の特許発明の実施をするための通常実施権（同法92条3項）
- 公共の利益のための通常実施権（同法93条2項）
裁定は、1. 不実施の場合の通常実施権と 2. 自己の特許発明の実施をするための通常実施権については特許庁長官が行い、3. 公共の利益のための通常実施権については経済産業大臣が行います。実質的な審理は、いずれについても、工業所有権審議会によって行われます。
独占的通常実施権
企業間の取引関係に基づいて生じる実施権は約定実施権ですが、専用実施権は実質的に特許権の移転に近い効力を有するため利用頻度が低く、多くの場合には通常実施権が選択されます。通常実施権は、専用実施権と異なり、法律上排他的・独占的効力を持たない実施権とされていますが、契約によって、第三者には通常実施権を与えない、という合意をすることは可能です。このような合意の下で許諾される通常実施権は、一般に、独占的通常実施権と呼ばれます。
独占的通常実施権を付与するにあたっては、さらに、特許権者自身も実施しないという合意をすることがあります。このように、契約上通常実施権者だけが実施できる状態にした独占的通常実施権は、「完全独占的通常実施権」と呼ばれることがあります。
独占的通常実施権者には、判例上、特許発明を実施する第三者に対する固有の損害賠償請求権が認められており、このかぎりでは、専用実施権に近い権能が承認されています。他方、差止請求権については、特許権者の差止請求権の代位行使を認めた裁判例（東京地裁昭和40年8月31日判決・判タ185号209頁・「カム装置」事件）と、差止請求権を否定した裁判例（大阪高裁昭和61年6月20日判決・無体集18巻2号210頁・「ヘアーブラシ」事件）とに分かれています。
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