M&A契約書の作成・レビューにおける留意点

取引・契約・債権回収
幅野 直人弁護士 かなめ総合法律事務所

 M&A契約書を作成・レビューする際に留意すべき点を教えてください。

 M&A契約書において特徴的な条項として、表明保証条項、クロージング前後の義務(誓約、コベナンツ)、クロージングの前提条件、補償条項があり、M&A契約書を作成・レビューする際にはこれらの条項の定め方に留意して作成・レビューすることが必要となります。

解説

目次

  1. M&Aとは
  2. M&Aの大まかな流れ
  3. 選択するM&Aの手法による違いと組織再編契約の必要的記載事項
  4. M&A契約書に特徴的な条項
  5. 表明保証条項
  6. クロージング前後の義務(誓約、コベナンツ)
  7. クロージングの前提条件
  8. 補償条項

M&Aとは

 M&Aとは、Mergers & Acquisitions(合併と買収)の略であり、広く、株式または事業の譲渡や企業間の統合などを指す総称として用いられる用語です。
 具体的なM&Aの手法としては、一般的に、株式譲渡、事業譲渡、合併、会社分割、株式交換、株式移転が挙げられます。

M&Aの大まかな流れ

 契約の相手方や対象案件の大きさによってM&Aの進め方は様々ですが、一般的な流れは、以下のとおりです。

 このように、1つのM&Aを完結するために、複数の契約書を取り交わすことが一般的です。したがって、案件の進捗状況に応じた契約書の作成・レビューが必要になります。

秘密保持契約書の締結→基本合意書の締結→デューデリジェンス(DD)の実施→最終契約書の締結→クロージング

選択するM&Aの手法による違いと組織再編契約の必要的記載事項

 M&A契約書は、選択するM&Aの手法によって、契約書の内容が当然異なってきます。たとえば、M&Aの手法として吸収合併 1 を選択する場合には、「吸収合併契約書」を作成することになります。

 また、M&Aの手法として、会社法上の組織再編、すなわち、合併、会社分割、株式交換、株式移転のいずれかを選択する場合、会社法上、その契約で定めなければならない事項が法定されていますので、これらの事項に漏れがないようにM&A契約書を作成・レビューする必要があります。たとえば、存続会社が株式会社である場合の吸収合併契約の必要的記載事項として、会社法749条に規定があり、下記の事項を定めることになります。

  1. 存続会社および消滅会社の商号および住所
  2. 合併対価を交付するときは、合併対価の種類・内容およびその割当てに関する事項(合併対価として存続会社の株式を交付するときは、これらに加えて存続会社の資本金や準備金に関する事項)
  3. 消滅会社が新株予約権を発行しているときは、その取扱いに関する事項
  4. 吸収合併の効力発生日

M&A契約書に特徴的な条項

 M&A契約書、特に最終契約書に用いられることの多い特徴的な条項として、表明保証条項、クロージング前後の義務(誓約、コベナンツ)、クロージングの前提条件、補償条項があります。
 M&A契約書の作成・レビューに際しては、これらの条項の定め方に特に留意する必要があります。
 以下では、非公開会社を対象会社とした株式譲渡契約書を中心に、これらの条項についてその例とともに、解説します。

表明保証条項

 表明保証条項とは、契約の一方当事者が相手方当事者に対して一定の事項につき、真実かつ正確であることを表明し保証する旨の条項です。

第◯条(売主の表明保証)
 売主は、買主に対して、本契約締結日及びクロージング日において、別紙◯記載の事項が真実かつ正確であることを表明し、保証する。

 上記の条項例は売主の表明保証を定めたものですが、買主の表明保証を定める場合には、「売主」と「買主」を入れ替えて定めることとなります。
 表明保証の対象事項は、以下のように広範多岐にわたることが一般的です。

【表明保証の対象事項の一例】
  1. 契約当事者に関する事項
    ・有効に設立・存続していること
    ・当該契約の締結・履行権限を有すること
    ・反社会的勢力と繋がりがないこと
    ・倒産またはそれに準ずる状態ではないことなど
  2. 株式譲渡の場合には当該株式に関する事項
    ・売主が当該株式に対する権利を有していることなど
  3. 対象会社に関する事項
    ・事業遂行に必要な許認可や知的財産を有していること
    ・未払賃金や訴訟・紛争の不存在など

 M&Aでデューデリジェンス(DD)を実施すると、当初は認識していなかった問題やリスクが発見されることがありますが、表明保証条項は、そのような場合に、当該問題やリスクに関する当事者間の責任分担を定めるという意義もあります。したがって、契約書の作成・レビューにおいては、一般的に表明保証の対象とされている事項のみならず、実施されたデューデリジェンスの結果などを踏まえ、当該事案に即した事項を漏れなく記載するように注意することが必要となります。

クロージング前後の義務(誓約、コベナンツ)

 クロージング前後の義務とは、クロージング前後において契約当事者が遵守すべき義務を定めるものです。「誓約」「コベナンツ」などと呼ばれることもあります。

第◯条(売主の誓約事項)
1 売主は、本契約締結日からクロージングまでの間において、以下の各号に定める義務を負う。
(1)売主は、対象会社をして、株主総会を開催させ、本件株式譲渡にかかる譲渡承認決議を行わせる。
(2)売主は、対象会社の重要な取引先との契約上、本件株式譲渡の事前承諾を得ることが必要である場合、対象会社をして、当該取引先の事前承諾を取得するよう、最大限努力させる。

 上記の条項例は、クロージング前の義務(プレ・クロージング・コベナンツ)を定めるものですが、クロージング後の義務(ポスト・クロージング・コベナンツ)も同時に定めることが多いです。
 クロージング前の義務としては、上記のような株式譲渡承認をはじめとする会社法上必要な手続や独占禁止法上必要な手続の実施を定めるほか、デューデリジェンスの過程で判明したリスクや法令違反状態の是正などを定めることもあります。
 クロージング後の義務としては、たとえば、売主の競業避止義務(対象会社と競業する事業を行ってはならない義務)などが挙げられます。

 M&A契約書の作成・レビューにおいては、一般的な事項だけでなく、当該事案に即した事項を定めなければならない点に注意が必要という点は、表明保証条項で述べたところと同様です。

クロージングの前提条件

 クロージングの前提条件とは、契約当事者が当該M&A取引にかかる義務を履行する前提条件を定めるものです。

第◯条(クロージングの前提条件)
1 第◯条に定める買主の株式譲渡代金の支払義務の履行は、クロージング日において以下の各号の事由が全て充足されていることを条件とする。ただし、買主は、クロージング日において以下の各号の事由の全部又は一部が充足されていない場合においても、その裁量により、当該条件が成就したものとして、第◯条に定める株式譲渡代金の支払義務を履行することができるものとする。
(1)第◯条に規定する売主の表明保証の全てが、クロージング日に、重要な点で真実かつ正確であること
(2)売主が本契約上の義務について、全て誠実に重要な点で遵守又は履行していること

 上記の条項例は、買主の株式譲渡代金の支払義務履行の前提条件ですが、売主の義務(株式の譲渡義務)履行の前提条件も同時に定めるのが通常です。
 前提条件として、表明保証事項が真実かつ正確であることやクロージング前の義務(誓約、コベナンツ)をはじめとした契約上の義務を履行していることが規定されることが多いですが、この他にも対象会社に特定の従業員が在籍していることなどを前提条件とする場合もあります。

 また、以下のようにクロージング日までに、対象会社の企業価値に重大な悪影響を及ぼす事由・事象が発生しないことを買主側の義務履行の条件とする場合もあります(MAC条項(Material Adverse Change)などと呼ばれます)。

(3)対象会社に関して、訴訟、法令違反、その他対象会社の事業、資産、負債、財務状態、経営成績、キャッシュフロー、事業計画その他の状況に重大な悪影響を及ぼすおそれのある事由又は事象が発生し又は判明していないこと

 クロージングの前提条件を規定しておくことは、当事者にとってリスク回避の役割を果たしますが、契約当事者のコントロールの及ばない事由・事象を前提条件とすることは、M&Aそのものの実行を困難にすることにも繋がります。M&A契約書の作成・レビューやその前後の契約交渉においては、そういった事由・事象については前提条件から外し、代金額など他の契約条件で調整するように交渉するなどの注意が必要です。

補償条項

 補償条項とは、表明保証された事項に関してこれと異なる事実が後に判明した場合やクロージング前後の義務をはじめとする契約上の義務の不履行・不遵守によって相手方当事者が損害を被った場合に、相手方当事者に生じた損害を賠償・填補する旨の条項です。

第◯条(補償等)
 売主及び買主は、本契約に定める義務のいずれかに違反し、又は表明保証が真実若しくは正確でなかった場合、これによって相手方当事者が被った損害、損失、負担、支出、費用等(以下「損害等」という。)について、クロージング日から1年以内に損害等の賠償又は補償(以下「補償等」という。)を請求する旨の書面が相手方当事者から送付された場合に限り、相手方当事者に対して損害等についての補償等の責任を負う。

 このような補償条項を規定しておかなかった場合、重大な表明保証違反があったとしても違反当事者に故意または過失がなかった場合やその証明が困難な場合には債務不履行責任を問えず、当事者間で不公平が生じる場合があります。M&A契約書の作成・レビューにおいては、こういった事態を防ぐために、きちんと補償条項を設けておくことが重要です。

 また、M&A契約書においては、上記の条項例のように補償期間に制限を設けることや、それに加えて、「譲渡代金の◯%」のように、補償金額に上限を設けることも一般によく行われます。もっとも、すべての違反に対する補償を一律に同一の期間制限や金額上限の対象とするべきではなく、「特別補償」として一定の事項に対する違反行為について通常の制限・上限とは異なる期間・金額を設定したり、これらの制限・上限の対象から外れるようにしたりしておくべき場合があります。

 たとえば、秘密保持義務違反については、違反の場合に損害の範囲・金額が拡大する可能性があることから、期間制限の対象外としたうえで補償の金額上限を通常の上限よりも高額にするといったことが考えられます。さらに、故意の義務違反や基本的な事項についての表明保証(契約締結権限を有すること、反社会的勢力と繋がりがないことなど)違反については、そもそも制限・条件を設けるのは適切ではないと考えることができます。M&A契約書においては、これらの点にも留意して作成・レビューを行う必要があります。


  1. 合併には、「吸収合併」と「新設合併」がありますが、吸収合併の手法が選択されることが通常です。 ↩︎

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